跨境外汇保证金交易的司法认定

作者吴菊萍来自上海市浦东新区人民检察院；作者祁堃来自上海市人民检察院。

 

内容摘要

 

在境外获得批准、在境内未经批准的外汇保证金交易应当适用我国行政法规及刑法，具备刑事违法性。境内代理商辩解对违法性明知存在认识错误，在法理和事实上均不影响犯罪的成立。外汇经纪商在境外成立、交易系统的服务器在设在境外，调查取证有一定难度，导致此类犯罪往往无法查明全部犯罪行为，无法抓捕境外的涉案人员。对此类行为的性质认定，需根据个案中境内代理商的主观故意和客观行为区别认定。

 

关键词：外汇保证金交易 刑事违法性 境内代理商

 

要旨

 

在境外获得批准、在境内未经批准的外汇保证金交易应当适用我国行政法规及刑法，具备刑事违法性。即境内代理商辩解对违法性明知存在认识错误，不影响犯罪的成立。同时，跨境外汇保证金交易行为性质的认定应结合具体案情区别认定。

 

【案情】

 

2011年5月、2014年4月，被告人韩某、游某先后受聘于英属维尔京群岛IRONFX LIMITED公司，分别担任埃仑浩宇(上海)投资咨询有限公司(以下简称“埃仑浩宇公司”)首席执行官、法定代表人，以埃仑浩宇公司名义招聘和培训员工，指使员工通过拨打电话、参与理财博览会、发放赠金等方式招揽、吸引客户在IRONFX LIMITED开立账户，汇入外汇交易保证金，在IRONFX LIMITED公司的网站下载MT4交易软件，通过以1至500倍的杠杆参与IRONFX LIMITED外汇保证金交易。截至案发，埃仑浩宇公司招揽客户中报案人数达183人，涉案金额达人民币33,460,678.40元。

 

【审判】

 

2016年11月8日，上海市浦东新区人民检察院以非法经营罪将被告人韩某、游某提起公诉，2017年6月6日，上海市浦东新区人民法院以非法经营罪分别判处被告人韩某有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币五十万元；判处被告人游某有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币四十万元。两名被告人均未上诉，一审判决生效。

 

【评析】

 

本案中的争议问题在于，第一，在境外获得批准、在境内未经批准的外汇保证金交易能否直接援引我国行政法规认定该行为具备违法性?第二，境内代理商对违法性明知存在认识错误，是否影响犯罪的成立?第三，跨境外汇保证金交易行为应当认定为非法经营、非法集资还是诈骗犯罪?

 

一

 

在境外获得批准、在境内未经批准的外汇保证金交易应当适用我国行政法规及刑法，具备刑事违法性

 

跨境外汇保证金交易的经营主体通常招聘代理人员在境内向公众募集资金，通过地下钱庄将境内人民币兑换成境外外币，集合竞价的主体交易行为往往发生在境外，而行为人在境外又往往具备相关金融牌照并接受当地金融监管。因此首先需要明确一个前置问题：能否直接援引我国行政法规认定该行为具备违法性，进而认定构成非法经营罪或者非法吸收公众存款罪。

 

《刑法》二百二十五条对非法经营罪的前置性规定为“违反国家规定”，此处的国家规定应当是行为地，即我国的法律法规。我国银监会办公厅于2008年下发的《关于银行业金融机构开办外汇保证金交易有关问题的通知》中明确表示“在相关管理办法正式发布前，银行业金融机构不得开办或变相开办外汇保证金交易业务。对于违反本通知规定的银行业金融机构，银监会将依法进行处罚。”说明外汇保证金交易在中国境内被全面禁止。《外汇管理条例》第四十六条第二款规定“未经批准经营结汇、售汇业务以外的其他外汇业务的，由外汇管理机关或者金融业监督管理机构依照前款规定予以处罚。”《外汇管理条例》第四十六条第一款：“未经批准擅自经营结汇、售汇业务的，由外汇管理机关责令改正，有违法所得的，没收违法所得，情节严重的，由有关主管部门责令停业整顿或者吊销业务许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”外汇保证金交易属于“其他的外汇业务”，应受到作为行政法规的《外汇管理条例》的规制，从事该项交易的行为已然违反前置性规定。

 

根据《刑法》第六条“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪”之规定，外汇保证金交易的行为地或者结果地有一项在我国境内的，即属于在我国领域内犯罪，应当适用我国刑法。

 

从业务开展来看，跨境外汇保证金交易从开户、入金到交易、盈亏、出金，全程是通过网络完成的。与传统行为不同，网络活动其行为地具有虚拟性，网上交易的行为地不能以外汇经纪商实体所在地为限。开展外汇保证金交易业务是一个动态过程，外汇经纪商对自己产品的宣传推介、招徕客户、向潜在的交易对手发出要约、协商交易规格等行为都应纳入其从事该业务的范围内。即使外汇经纪商总部设在境外，但在未取得中国金融市场交易资格的前提下，其代理商在中国境内招徕客户、协助办理开户手续、受理客户投诉及疑问、以其本身所招徕客户的交易情况获得佣金，外汇经纪商通过境内代理商获得境内客户资源，审核、接受客户开户资料，并通过电子邮件向境内客户发送交易账号和密码，境内客户通过计算机终端登录交易系统、发送电子信号形式的交易指令信号到境外交易系统的服务器，服务器按照事先设定的交易规则对指令信号自动配对成交，整个过程中计算机信号跨境传输，这个过程中的每一个阶段都有一部分是在境内完成，且是外汇保证金交易业务不可分割的一部分。因此，可以认定外汇保证金交易的行为发生地在我国境内。

 

外汇保证金交易的代理商以境内客户为对象开展此项业务，一方面导致中国客户损失大量外汇资产，另一方面其未经批准进入中国金融市场，招徕中国客户从事外汇保证金交易，其行为严重损害了金融市场的正常秩序。跨境外汇保证金交易侵害了中国公民的财产安全、扰乱了国内正常的金融秩序，应当认定其行为的结果发生在我国境内。

 

因此，根据属地管辖原则，跨境外汇保证金交易的行为地与结果地均在中国境内，应当适用我国《刑法》对其进行规制。

 

二

 

境内代理商辩解对违法性明知存在认识错误，不影响犯罪的成立

 

在此类案件中，被告人往往会辩称因外汇保证金交易在境外是合法的，并不知在境内是违法甚至犯罪，对违法性的认识存在错误，不具有主观故意，故不能构成犯罪。这一辩解从法理上和事实上均不成立。

 

从法理上看，我国刑法上的犯罪故意是指对行为社会危害性的认识，并不必然包含对违法性的认识，所谓不知法不成为阻却违法的抗辩事由。因此只要行为人知道自己从事的行为未经许可，并且明知行为的具体模式，即可推定其主观上具有犯罪故意。

 

境内代理商作为外汇保证金交易从业人员，对我国该领域的规定较为熟悉，往往是知道违反了前置性法律法规而不知触犯了刑法，但依然具备了非法经营罪的主观故意。非法经营罪的认定依赖于前置性法律法规，违反前置性法律法规是构成非法经营罪的要件之一，故非法经营罪的违法认识内容包括刑法和前置性法律法规，两者认识到其一即可。此外，非法经营罪的设立本质上是对特许经营权的保护，因此只要行为人认识到其行为应经过而未经过行政许可，就可以认定其具有违法性认识，构成非法经营的故意。因此，行为人在主观上只要认识到违反了前置性法律法规，即使对未认识到刑法违法性，也具备非法经营的故意。

 

从事实上看，境内代理商通常明知行为的违法性。首先，境内代理商在工商机关注册登记的经营范围往往是投资咨询、企业管理等，但其实际行为是组织境内居民参与境外外汇保证金交易活动，行为与登记明显不符；其次，境内代理商与境外外汇经纪商签订代理协议，从事市场宣传和指导客户开户、入金等与外汇保证金交易密切相关的事宜，其因工作需要必定具备一定的外汇保证金交易专业知识，应对我国相关的政策法规有了解，可以认定代理商对外汇保证金交易在我国是被禁止的具有主观明知。

 

三

 

跨境外汇保证金交易行为性质如何认定应结合具体案情区别认定

 

因外汇经纪商在境外成立、交易系统的服务器在设在境外，调查取证有一定难度，导致此类犯罪往往无法查明全部犯罪行为，无法抓捕境外的涉案人员。对此类行为的性质认定，需要根据个案中境内代理商的主观故意和客观行为区别认定。

 

(一)有证据证明交易系统服务器在我国境内，外汇保证金交易发生在我国境内，则外汇经纪商及其代理商的行为属于非法经营外汇业务，触犯刑法第二百二十五条第四款，构成非法经营罪。

 

当有证据证明交易平台在中国境内设立了交易系统服务器，交易信号未进行跨境传输，交易行为完全在我国境内时，外汇经纪商及代理商是在我国境内法定场所外进行外汇保证金交易。根据国家外汇管理局于2008年发布并实施的《关于非法网络炒汇行为有关问题认定的批复》，“境内个人从事外汇按金等外汇买卖交易，应当通过依法取得相应业务资格的境内金融机构办理。未依法取得行业监管部门的批准或者备案同意，任何单位和个人一律不得擅自经营外汇按金交易。擅自从事外汇按金交易的双方权益不受法律保护，组织和参与这种交易，属于非法经营外汇业务和私自买卖外汇行为。”此时，外汇经纪商及其代理商属于非法经营外汇业务，触犯刑法第二百二十五条第四款，构成非法经营罪。

 

(二)有证据证明交易行为发生在境外，境内代理商只负责在境内招徕客户，则代理商的行为虽不属于非法经营外汇业务，但属于非法期货交易，触犯刑法第二百二十五条第三款，构成非法经营罪。

 

外汇经纪商往往在交易发生地取得证券交易牌照，具备合法外汇保证金交易资格，其在境外从事外汇保证金交易是合法的，但其代理商的在中国境内进行宣传、招徕客户、协助客户开户等行为应受到我国法律的制约。《期货交易管理条例》(以下简称《条例》)第二条规定，“期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。”外汇保证金交易不以外汇为交易对象，而是从交易价格的波动中通过买空、卖空来赚取差价，其交易规则具有采用集中交易方式进行标准化合约交易、双向交易、当日无负债结算制度、高杠杆保证金交易、强制平仓等期货交易的显著特征，因此应当属于期货交易的范畴。虽然外汇保证金交易行为发生在境外，但代理商在境内通过发放宣传资料、打电话等多种方式招徕客户，为境外外汇经纪商接受客户开户资料、发送交易账号和密码提供条件，均属于组织期货交易及相关活动的行为。代理商未经批准从事上述相关活动，违反了《条例》第四条“期货交易应当在依照条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。禁止在前款规定的期货交易场所之外进行期货交易。”和第四十三条“国务院商务主管部门对境内单位或者个人从事境外商品期货交易的品种进行核准。境外期货项下购汇、结汇以及外汇收支，应当符合国家外汇管理有关规定。”因此，代理商的行为应认定为非法经营期货。

 

(三)有证据证明境内资金未接入境外交易平台的，本质上是代理商与客户对赌，则代理商的行为属于诈骗行为，触犯刑法第二百二十四条，构成合同诈骗罪。

 

境内代理商与客户签订《客户协议》，代理商通过协助外汇保证金交易获得佣金，但交易实际并未在境外交易平台进行而是在代理商的交易平台上完成的，代理商主观上具有非法占有的故意，客观上实施了在签订或履行合同的过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取客户财物的行为，触犯刑法第二百二十四条，构成合同诈骗罪。首先，在非法占有的主观故意方面，按合同约定，客户在境外外汇经纪商开户(该公司可能真实存在也可能是虚构的)、由境外外汇经纪商提供账户和密码、交易通过境外外汇经纪商提供的正规交易平台进行、客户交易资金进入境外外汇经纪商，而实际上这些情况是虚构的。在实际交易中，代理商在租赁的“交易平台”进行后台操作，将账户、密码提供给客户，谎称是境外外汇经纪商提供的账户和密码，客户的交易实际并没有进入国际交易市场而是在代理商设置的模拟盘中进行交易，交易资金也并未汇到境外而是进入代理商自有账户内，客户的盈亏均由代理商进行支付结算。代理商通过为客户提供虚假行情，操纵客户盈亏，如中断交易服务器、大幅滑点以收取比正常规定高许多的点差、禁止客户出金等，从而获得佣金和点差。此时，代理商明知交易实情，且自己根本没有履约能力，也没有积极履约行为，具备通过合同欺骗客户、非法占有客户资金的主观故意。其次，在客观方面，客户的交易并没有进入市场，只是进入代理商自己的交易平台，资金均由代理商实际控制。即代理商隐瞒了实为对赌的事实真相，也根本没有履行合同的行为，客观上利用合同虚构事实、隐瞒真相，完成了诈骗的行为。综上，代理商的行为应认定为合同诈骗。

 

(四)有证据证明境内代理商“代客理财”并约定高额回报率，则代理商的行为涉嫌非法集资。

 

境内代理商宣称外汇保证金交易高回报率、代客交易风险小，以此吸引社会公众，与之签订协议，约定所谓保底收益率并要求客户将外汇保证金交易的账户、密码交由代理商进行交易操作，而客户无自主操作权，只能通过观察密码查看自己账户的交易情况，有时客户甚至不能实时查看交易情况，完全由代理商操盘。如果能够查实客户资金进入代理商的账户后，由代理商汇集资金形成资金池，那么这样的行为就符合非法集资的特点，可以认定其为非法集资行为。第一，代理商未经有关部门批准吸收资金，具备非法性。根据我国法律规定，只有经过金融监管机构批准才可以向公众吸收资金，而代理商在无许可的情况下吸收资金、形成资金池的行为，违反了我国相关的金融法律规定。第二，代理商的宣传是通过网络、电话、推荐会等形式面向社会公众，具有公开性。第三，与客户约定收益率，这与承诺在一定期限内还本付息在本质上是相同的，均具有利诱性。第四，向社会公众即社会不特定对象吸收资金，具有社会性。

 

当认定代理商的行为属于非法集资后，根据代理商是否具有非法占有客户资金的主观故意，确定其行为是集资诈骗还是非法吸收公众存款。

 

１.有证据证明代理商将客户的自己非法据为己有，则代理商的行为属于集资诈骗，触犯刑法第一百九十六条，构成集资诈骗罪。

 

此种情况中，代理商往往以“外汇保证金交易”为名，行非法吸收资金之实。通过虚构的外汇保证金交易，让客户误以为存在真实的交易，将资金不断汇入代理商的账户中。在形成一定的资金规模后，代理商往往通过虚构客户交易亏损而将资金归为己有，后将资金挥霍或抽逃。根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中关于金融诈骗罪非法占有目的的认定方法：“对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：

 

(１)明知没有归还能力而大量骗取资金的；

 

(２)非法获取资金后逃跑的；

 

(３)肆意挥霍骗取资金的；

 

(４)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；

 

(５)抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；

 

(６)隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；

 

(７)其他非法占有资金、拒不返还的行为。

 

但是，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。”可以认定代理商的非法占有故意。

 

２.有证据证明代理商将吸收的客户资金用于自身经营，则代理商的行为属于非法吸收公众存款，触犯刑法第一百七十六条，构成非法吸收公众存款罪。

 

首先，代理商将客户资金用于自身经营，其主观上并无非法占有的目的。通过审查客户资金流向、代理商的经营行为等方式，可以判断其是否具有非法占有客户资金的目的。

 

其次，代理商的行为符合非法吸收公众存款的四个特征，第一，代理商在未经批准的情况下从事外汇保证金交易，具备非法性；第二，代理商通过媒体、推介会、电话等途径向社会公开宣传，具备公开性；第三，代理商以约定收益率的方式承诺在一定期限内给付回报，具备利诱性；第四，代理商招徕客户时面向社会公众，具备不特定性。

 

３.境外外汇经纪商以外汇保证金业务为名，设立虚假交易平台，骗取客户交易保证金，境内代理商对此并不知情，认为外汇保证金业务真实存在，从而帮助境外外汇经纪商招徕客户，则境外外汇经纪商构成集资诈骗罪，境内代理商构成非法吸收公众存款罪。

 

在这种情况中，境外外汇经纪商通过设立虚假交易平台、在模拟盘中交易等行为虚构事实、掩盖真相，让客户产生进行外汇保证金交易的错误认识，以达到非法占有客户资金的目的，其行为属于集资诈骗。境外外汇经纪商在发展境内代理商时，仍使用虚假宣传，让代理商误认为其有正规的交易平台，并帮助其在中国境内招徕客户。此时，境内代理商既无组织外汇保证金交易行为，又无对客户资金的非法占有目的，故不能认定为非法经营或者诈骗类犯罪，但其行为符合非法吸收公众存款罪的四个特征，因此可以认定其行为属于非法吸收公众存款罪。

 

上海市法学会欢迎您的投稿

 

fxhgzh@vip.163.com

 

来源：《上海法学研究》集刊2019年第5卷（案例法学研究会卷）